De novo as escutas. Pode a sua publicação ser lícita?

Texto de Costa Andrade no Público de 19 de Fevereiro


1.As escutas teimam em persistir na nossa experiência colectiva, polarizando controvérsias
e discussões mais ou menos (des)interessadas, mais ou menos (des)apaixonadas e (des)
comprometidas. Os temas relacionados com as escutas e trazidos à “ordem do dia” vão-se sucedendo e acumulando. E, com eles, vão-se multiplicando as tomadas de posição e as linhas de argumentação, num volume e num ritmo que não é possível acompanhar, menos ainda registar de forma aproximada. Tudo a emprestar às coisas a marca da inconsistência e da
volatilidade da espuma. Sem prejuízo, aqui e ali vão emergindo alguns nódulos problemáticos com maior resistência ao efémero e a persistir no “fundo da memória perturbada”.

Como aconteceu nos últimos dias com a controvérsia sobre a legitimidade/ilegitimidade da
publicação jornalística de extractos de transcrições dos registos fonográficos de intercepções feitas no contextode um processo criminal. Um facto a propósito do qual se foi pondo a circular a ideia de ilicitude. Não escasseando mesmo as vozes a brandir o estigma da ilicitude criminal: crime, disseram.

Será assim? Na esteira do que há muito sustentei e escrevi sobre o tema, é minha convicção de que aquela publicação pode ser perfeitamente lícita. É o que me proponho clarificar no espaço desta página, pensada e escrita com a distanciação de académico – papel que o Autor do Grande Teatro do Mundo houve por bem distribuir-me. Mas também com o comprometimento
esperado do irrenunciável exercício da cidadania, dimensão irredutível do modo de ser pessoa, que existe e persiste por debaixo e para além das máscaras e dos papéis sociais.

2.Um primeiro enunciado a começar: a publicação das escutas configura, no direito português vigente, um facto criminalmente proibido. Já a título de violação do segredo de justiça, já a título de uma nova e bizarra incriminação que o legislador de 2007 introduziu no Código de Processo Penal. Dito com a linguagem iniciática dos penalistas, não parecem sobrar dúvidas
quanto à tipicidade dos factos. Só que a tipicidade não determina, só por si nem necessariamente, a ilicitude.

Sendo embora irrecusavelmente típica, a publicação das escutas pode ser, de forma igualmente incontornável, lícita. Tudo dependendo, em definitivo, da ocorrência ou não de causa de justifi cação válida e bastante.

3.Em constelações fácticas como a presente, avultam de forma particularmente linear e sugestiva justificações como o exercício de um direito ou o chamado direito de necessidade.
A benefício do exercício de um direito, poderia invocar-se a liberdade de imprensa. Que, por sobre configurar uma das instituições nucleares e irrenunciáveis de uma sociedade democrática e do Estado de Direito, representa outrossim um dos mais eminentes direitos fundamentais.
E, como tal, uma das estrelas mais cintilantes da constelação dos valores cimeiros da nossa ordenação constitucional. Só que, bem vistas as coisas, não parece que, no contexto do ordenamento português, o exercício da liberdade de imprensa possa, só por si, afastar a
ilicitude do facto típico publicação das escutas. A tanto se opõe a força, tão unívoca como inultrapassável, do próprio teor de uma incriminação como a constante do n.º 4 do artigo 88.º do Código de Processo Penal. Que, na medida em que incrimina a publicação das escutas,
denega reflexamente ao exercício da liberdade de imprensa a força bastante para justificar o facto. De forma sincopada: ao desenhar a infracção como um “crime (só) para jornalistas”, a lei não quis reconhecer à liberdade de imprensa a densidade e o peso bastantes para, só por si, prevalecer sobre os valores atingidos pela publicação das escutas.

4.O quadro será já outro se à da liberdade de imprensa acrescerem, no mesmo prato da balança, outros e igualmente eminentes valores ou interesses. Fazendo assim emergir uma constelação de valores ou de interesses que, no seu conjunto, se revelem sensivelmente superiores aos valores servidos pelo segredo de justiça e pela incriminação do Código de Processo Penal. Então
estaremos já no contexto de uma concretização paradigmática do chamado direito de necessidade: uma causa de justificação que afasta a ilicitude do sacrifício de
valores ou interesses quando ele seja meio necessário e adequado para a salvaguarda ou promoção de bens sensivelmente superiores.

É o que bem poderá acontecer no caso que nos últimos dias nos roubou o sossego e, nalguns casos, a lucidez. Uma conclusão que não verá comprometida a sua plausibilidade, mesmo posta entre parêntese a querela do atentado contra o Estado de Direito. Mesmo então sobrarão
valores ou interesses bastantes para, somados à liberdade de imprensa, fazer pender para o seu lado a balança da ponderação. Temos em vista a liberdade de exercício da profissão de cidadãos-jornalistas, que têm o direito de não ser colocados na mira da fúria e do arbítrio dos detentores
do poder. Como têm direito ao modesto direito de ver os tribunais – e só os tribunais – a julgar os “tortos” e os ilícitos da sua responsabilidade. Temos em vista a prevenção de “sistemas de contacto” entre poder político e comunicação social preordenados à ilegítima e disfuncional perturbação do livre jogo e da álea essencial à vida democrática. Temos em vista a reafirmação da confiança dos cidadãos no correcto funcionamento das instituições democráticas e na
integridade ética dos seus mais altos responsáveis.
Cidadãos que têm o direito de acreditar, sem sombra de suspeita, que os seus governantes são seguramente os melhores dos seus concidadãos. Sabem que não podem esperar que a política
lhes ofereça apocalípticos santos: vestidos de sol, coroados de estrelas e com os pés envoltos em luar. Mas podem, ao menos e fundadamente, reivindicar a certeza de que os seus representantes são, pelo menos, cultores da mais elementar das virtudes: aquele apego à
verdade – e aversão à mentira – de que os cidadãos minimamente probos dão provas
na condução dos trabalhos e dos dias e exigem e respeitam nos negócios do seu quotidiano.

5.A lista poderia continuar a alongar-se. No que fica dito vão já enunciados valores ou interesses com o peso e a densidade bastantes para, conjugados com a liberdade de imprensa, se colocarem em patamares sensivelmente superiores aos valores sacrificados pela publicação tipicamente relevante das escutas. Publicação cuja legitimidade sobrará inequívoca, verificados que sejam outros dois e cumulativos pressupostos.

Importa, em primeiro lugar, que a publicação não redunde em devassa da área nuclear da intimidade. A saber daquela esfera inviolável e última da vida privada que assiste à pessoa – a toda a pessoa, cidadão anónimo ou figura pública – gozando como tal de tutela absoluta e
subtraída ao juízo e à balança da ponderação.

Importa, em segundo lugar, que a publicação se reduza ao mínimo necessário para assegurar a salvaguarda dos valores prevalecentes. O que significa que a citação das transcrições deve circunscrever-se ao estritamente necessário para sustentar o discurso, ilustrar um enunciado,
suportar uma interpretação dos factos, substanciar uma denúncia, prevenir um perigo. O que, em princípio, ditará a ilegitimidade da reprodução e divulgação da própria voz do escutado. Porque então, ao desvalor da violação do segredo de justiça e da incriminação do Código de Processo Penal, acrescerá o atentado ao direito à palavra, a fazer subir exponencialmente as exigências do lado dos valores e dos interesses a salvaguardar. E, para além disso e no plano estritamente quantitativo, ditará uma redução drástica da extensão dos trechos a transcrever e publicar. Que terão de ser reduzidos ao mínimo necessário e idóneo para a protecção dos valores em nome dos quais se faz a publicação.

6.A compreensão das coisas que fica sinalizada é inteiramente sobreponível às conclusões
de que há alguns anos dei conta, em estudo de carácter académico. O ambiente e os
ruídos de fundo são hoje significativamente diferentes. Mas é com a distanciação e a objectividade de ontem que hoje as subscrevo. Não me permitindo naturalmente um qualquer protesto de ingenuidade ou de inocência de não intuir em que sentido sopram as implicações da recuperação, feita aqui e agora, daquelas teses. Esse é, porém, um dado que em nada pode condicionar o discurso. Menos ainda tolher a liberdade de o fazer: amicus Plato, sed magis amica veritas.

Professor da Faculdade de Direito de Coimbra